Stare decisis e (in)segurança jurídica

May 23, 2017

A doutrina do stare decisis (adesão aos precedentes) não é absoluta, ela não protege o precedente a ponto de impedir a sua modificação, a sua superação. É certo que o direito reflete a sociedade, e a evolução natural da sociedade deve ser acompanhada pela mudança do direito, que lhe serve.
 

Nem nos países mais rígidos com o respeito aos precedentes essa vinculação cega e irrestrita ao passado existe. Falemos da Inglaterra, por exemplo, berço histórico do stare decisis, onde os juízes relutavam tanto em alterar os precedentes antigos que a House of Lords precisou “autorizá-los” a superar os precedentes, através do Practice Statement. No direito inglês “precedentes de longa data, em qualquer nível, ..., podem adquirir força considerável na medida em que se consagram como um princípio fundamental” , de modo que desde o Practice, de 1966, “tem desde então a faculdade de se afastar dos seus próprios precedentes, caso considerações imperiosas feitas unicamente no interesse da justiça o exijam” (Roland Sèroussi).
 

Nos Estados Unidos o overruling também é adotado, tendo a Suprema Corte reconhecido expressamente a possibilidade de superar um precedente dela própria, mas com cautela porque a superação de um precedente tem potencial influência social, política e nas relações econômicas, porque seus atores alteram seus comportamentos baseados no novo entendimento. 
 

A importância da cautela no overruling pode ser medida pela obra dos juristas Saul Brenner e Harold Spaeth, com o sugestivo título de Stare Indecisis, onde eles analisam todas as modificações dos precedentes da Suprema Corte dos EUA entre os anos de 1946 e 1992. Dentre diversas considerações que lançam ao longo da excelente obra, os autores criticam três juízes em particular (Scalia, Rehnquist e O´Connor), porque eles teriam dito, em votos, que eles poderiam superar precedentes baseados na crença de que os casos concretos que ensejaram o precedente foram erroneamente decididos.

 

Aqui já vemos um cuidado que não vemos no stare decisis brasileiro: os juízes mencionados, apesar de criticados pelos autores da obra mencionada, pelo menos afirmaram as razões pelas quais não irão seguir os precedentes. Aqui no nosso país não observamos sequer esses cuidados.
 

Nossa doutrina observou que os Tribunais não respeitam os seus próprios precedentes. Por todos, o Professor Medina:


“A doutrina do stare decisis (ou, em sua fórmula mais extensa, “stare decisis et non quieta movere”) por outro lado, tem por pressuposto a existência de uma jurisprudência íntegra. ... o Estado não respeita as decisões do Poder Judiciário, e nem os próprios órgãos do Poder Judiciário respeitam as decisões que proferem. De fato, parece não haver, entre nós, preocupação em se criar decisões das quais se poderá extrair um precedente (no sentido de orientação, e não de “uma decisão judicial” qualquer) que deverá ser seguido pelo próprio tribunal ou pelos demais tribunais do País (ou stare decisis vertical e horizontal).”


Chega a ser um consenso que o overruling deve ser motivado, ou seja, não basta fundamentar a decisão judicial com as questões técnico-jurídicas subjacentes à causa, mas também explicar as razões pelas quais o Tribunal está superando os seus próprios precedentes. Não é necessária nenhuma mudança na legislação ordinária, seja ela qual for (CPC ou NCPC), para que os julgadores passem a fundamentar correta e adequadamente as suas decisões. É algo que decorre, como todos sabemos, do texto constitucional. A partir do momento em que adotamos o stare decisis, é preciso adotá-lo corretamente.
 

Existem diversos exemplos de divergências jurisprudenciais internas, e que não sabemos (insegurança pura!) se são divergências provocadas pela ruptura da função nomofilácica do STJ, ou se são casos de overruling, simplesmente porque não se utiliza a técnica de maneira correta. Há no Brasil uma obra lapidar sobre o tema, que não vislumbramos poder ter sido escrita na Inglaterra ou nos Estados Unidos, países que adotam o stare decisis. Miguel Josino e Rodrigo Leite foram extremamente felizes e competentes ao compilar as divergências internas, e publicaram um livro chamado Análise das Divergências Jurisprudenciais no STF e STJ. Foram compiladas, e explicadas, as divergências que existem entre o STF e o STJ e entre eles próprios, e não são poucas, para o nosso espanto.


Se continuarem os Tribunais ignorando os precedentes que não os interessam, e mencionando os números daqueles que os interessam, estaremos nos afastando dos valores prestigiados de igualdade e segurança, e será no mínimo injusto colocar a “culpa” na parte que, inconformada, recorre.
 

Obviamente que cada caso é um caso, mas não pode ser considerado jus sperniandi (direito de espernear, recorrendo de forma abusiva) o recurso que questiona, de forma exemplificativa, a má utilização das técnicas do stare decisis "brasileiro".


A mudança de prática, adequando-a ao discurso que é feito, seria um importante fator para iniciarmos uma verdadeira mudança cultural e resolver o problema da “tensão”.
 

Conforme publicado no próprio sítio do STJ:
“Uma discussão constante e sempre atual em termos de política judicial é o equilíbrio – ou a tensão – entre a existência de diversidade de recursos e o retardamento de soluções jurisdicionais definitivas.  ...
A tensão se resume em dois polos: segurança jurídica e efetividade da jurisdição. No primeiro, a pluralidade de meios de impugnação das decisões serve para atender ao inconformismo psicológico natural da parte que perde a demanda, mas também para evitar que erros sejam perpetuados por se confiar na infalibilidade do julgador. No outro, o excesso de recursos possíveis tende a prolongar os processos, retardando a formação da coisa julgada e a solução das disputas.” 

 

Outro fato importante: a composição do STJ se altera, e vez ou outra entram novos Ministros. Eles deveriam, ao ingressar no Tribunal, se curvar aos precedentes estabelecidos por seus antecessores ou deveria alterar a jurisprudência do STJ porque chegaram com novas ideias, novas interpretações, novas formas de ver o direito, etc? A mudança de composição é suficiente para o overruling? Temos que não. A simples mudança na pessoa que julga não pode significar, por si só, a mudança da jurisprudência, afinal quem julga não é a pessoa, e sim o Tribunal. No mesmo sentido Benjamin N. Cardozo:
 

“Quando se trata de uma questão similar, poderia ocorrer que uma causa decidida de certa maneira numa semana pudesse ser decidida de outra forma na semana seguinte se fosse então ouvida pela primeira vez. No entanto, seria intolerável se as mudanças semanais na composição do tribunal fossem acompanhadas por mudanças em suas decisões.” 
 

Em que pese o STJ reconhecer a adoção, no Brasil, da doutrina do stare decisis, é certo que ainda precisamos evoluir muito para realmente podermos afirmar que adotamos tal doutrina. Dissemos, e repetimos, que ela não se resume a citar precedentes pelo número, ela não se resume a trancar as portas dos Tribunais Superiores, com técnicas processuais criadas para tal fim, ao argumento de que o precedente “vincula”. Há muito ainda a ser feito, mas também não somos pessimistas de jamais acreditar que um dia teremos uma doutrina de stare decisis que nos proporcione exatamente o que ela busca que são, entre outros valores, igualdade e segurança.

 

Mas acima de tudo é preciso ter a vontade de mudar. Ou reconhecemos que o stare decisis é uma boa doutrina, e passamos a aplicá-la corretamente, ou a abandonamos de vez e passamos à jurisprudência lotérica, onde o sorteio do órgão julgador dirá quem ganhou e quem perdeu.

 

* Trecho de artigo publicado na obra “Direito Jurisprudencial – volume II”.

 

 

 

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