Desobediência civil e o NCPC

May 2, 2017

Henry David Thoreau (EUA, 1817-1862) era contra o pagamento de impostos aos Estados Unidos. Deixou de fazê-lo e por isso foi preso. Após ser solto escreveu um famoso manifesto, denominado “A Desobediência Civil”, em que defende suas ideias libertárias. Esse livro teria inclusive inspirado Ghandi em sua luta pela independência indiana e Martin Luther King, na sua luta pela igualdade racial.


É preciso entender o contexto em que a obra foi escrita antes de qualquer coisa. Os Estados Unidos da América, na época em que o manifesto foi escrito (1849) era escravagista e estava em guerra com o México, e segundo Thoreau essa guerra era obra de uns poucos indivíduos que usam o governo permanente como seu instrumento, pois o povo não havia consentido com ela (THOREAU, Henry David. A desobediência civil seguido de Walden. Tradução de Sérgio Karam e Denise Bottman. L&PM Editores, 2016).
 

O contexto histórico e as premissas da desobediência civil defendida por Thoreau estão presentes hoje em dia, no que tange ao NCPC?


“É consenso entre os juristas o reconhecimento de que em nosso ordenamento jurídico existe uma infinidade de leis que são letras mortas, obsoletas, que não ensejam o ideal de justiça e que inviabilizam os direitos sociais garantidos aos cidadãos. Nota-se, também, em nossa sociedade, a busca por meios que sirvam para opor resistência e controlar os atos arbitrários da autoridade constituída e práticas governamentais que extrapolam os limites de suas prerrogativas e acabam entrando na esfera dos direitos sociais, quase sempre restringindo-os.” Palavras de Mariana Santiago de Sá, que nos leva a indagar: o NCPC não compartilha do ideal de justiça? O que é “justiça” para aqueles que se negam a aplicá-lo? O NCPC inviabiliza os direitos fundamentais ou, muito pelo contrário, viabiliza-os?
Thoreau indagou: “leis injustas existem: devemos contentar-nos em obedecer a elas ou esforçar-nos em corrigi-las, obedecer-lhes até triunfarmos ou transgredi-las desde logo?”

 

O NCPC é injusto?
 

A desobediência civil perpetrada diariamente contra o NCPC não se justifica e é completamente autoritária, senão vejamos.
Primeiro deve ser ressaltado que o NCPC foi apresentado inicialmente como projeto em 2010 e tramitou até a sua aprovação, em 2015, com intensa participação democrática. Todos puderam enviar suas sugestões, todos os setores da sociedade puderam participar. Se não participaram, isso não retira a legitimidade de uma lei aprovada democraticamente, porque isso seria de um casuísmo autoritário sem tamanho.
Não aplicar o NCPC pressupõe, no Estado Democrático de Direito, que a lei seja inconstitucional. É preciso, portanto ou que seja apontado algum vício formal na tramitação do Código no Congresso, capaz de maculá-lo por completo e ressuscitar, assim, o CPC de 1973. O certo seria ainda, nesse caso, provocar o Supremo Tribunal Federal com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade. Entretanto eu desconheço qualquer vício nesse sentido, porque sua aprovação deu-se de forma regular, com exceção de alguns “enxertos” inseridos indevidamente, mas que não contaminam a obra toda.
Se o NCPC é, no todo, constitucional, pode ser que o Judiciário entenda que alguns dispositivos não o são. Porém isso deve ser fundamentado, não pode simplesmente justificar a não aplicação de uma norma, e muito menos que o Juiz reponha essa “norma” com uma que ele cria para o caso concreto. No processo há mecanismos formais de não aplicação da lei por inconstitucionalidade, que pressupõem a obediência às exigências legais (do incidente de arguição de inconstitucionalidade: art. 948 a 950 do CPC – o novo...).

 

Então porque simplesmente não aplicar o NCPC?
 

Vamos aos casos mais evidentes de desobediência civil no NCPC e aqui deixo um registro: em minha atividade profissional, como Promotor de Justiça, tenho observado que é uma regra não aplicar o Código, mas deixarei essas impressões empíricas de lado para me ater a alguns julgados.
 

Princípio da não-surpresa.
O art. 10 do CPC estabelece que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. É perfeitamente compatível com a boa-fé processual (art. 5º), com o novo modelo de processo (cooperativo ou comparticipativo – art. 6º) e o contraditório (art. 9º).
Os movimentos de resistência a uma democratização do processo, e dentro do processo, com a exigência de participação das partes na condução do mesmo e na construção da decisão judicial começaram antes mesmo do CPC entrar em vigor! Veja-se o Enunciado 4 da ENFAM: “Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015.” A própria ideia de “enunciados” já fere de morte a democracia processual (Leia aqui outro texto do Blog). Já vi decisões de Tribunais de Justiça indo além, afirmando que não se aplica a não-surpresa em caso de matérias de ordem pública.
O art. 10 do NCPC diz que não pode a decisão surpreender as partes, ainda que se trate de matéria de ordem pública.

 

Livre convencimento motivado.
Sim, acabou a “liberdade”. É o incompreendido art. 371: o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
Vejam essa decisão do TJSP:
Indenização por danos morais. Difamação. Alegação de manutenção de outro relacionamento, afora o oficialmente assumido. Boatos lancados injustificados. Ato ilícito e obrigação de indenizar configurados. Danos morais caracterizados. Indenização devida. Valor adequado, considerando-se a situação fática e as partes envolvidas. Livre valoração da prova garantida ao juiz pelo sistema processualista brasileiro. Art. 371 do NCPC. Sentença mantida. Recurso a que se nega provimento. (TJSP, Relator(a): Mauro Conti Machado; Comarca: Bilac; Órgão julgador: 28ª Câmara Extraordinária de Direito Privado; Data do julgamento: 26/04/2017; Data de registro: 26/04/2017).
Tem algo errado porque o art. 371 do NCPC não diz o que o TJSP está dizendo que ele diz. Aqui uma atenuante... há controvérsia na doutrina (ignorada pelos julgados que simplesmente afirmam que o convencimento continua livre). Fernando Gajardoni entende que ainda há (aqui) enquanto que Lênio Streck, um jurista bastante crítico dos decisionismos solipsistas que marcam muitos dos nossos julgados, afirma que não (aqui). Ambos fundamentam suas teses.


A fundamentação per relationem.
Também já tratei desse tema aqui no Blog (aqui). Fundamentar per relationem significa “pegar emprestada” a fundamentação de outra decisão, proferida em outro caso concreto, com outras partes. Rodrigo Becker e Victor Trigueiro dizem que “a doutrina majoritária aponta os seguintes casos de fundamentação referenciada: a) o acórdão que confirma a sentença “por seus próprios fundamentos”; b) a decisão que se remete às razões da parte; c) a decisão que se remete ao pronunciamento do Ministério Público; d) a decisão em juízo de retratação; e) a decisão que se remete a jurisprudência ou Súmula.”
Creio não ser mais possível sustentar a legitimidade de tal prática diante do que dispõe o art. 489, § 1º do CPC. Mas...
“A jurisprudência do STF e do STJ é firme no sentido de que se reveste de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação "per relationem", que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos  fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. (STJ, AgInt no RMS 50.575/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 29/11/2016).
A jurisprudência pode até ser “firme” (costumo dizer que tem a firmeza de uma gelatina), mas está manifestamente equivocada, além de ser incoerente. Mas quem se importa com o art. 926?


Fim da jurisprudência defensiva. Fim?
Ela nem deveria existir, por um motivo simples. “A jurisprudência defensiva consiste, grosso modo, em um conjunto de entendimentos — na maioria das vezes sem qualquer amparo legal — destinados a obstaculizar o exame do mérito dos recursos, principalmente de direito estrito (no processo civil, Recursos Extraordinário e Especial) em virtude da rigidez excessiva em relação aos requisitos de admissibilidade recursal.” (Zulmar Duarte, André Roque, Fernando Gajardoni e Luiz Dellore).
Entretanto ela existia, e agora não mais. Pelo menos é o que consta no CPC, vide, por exemplo, o parágrafo único do art. 932: antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.
Mas o que se vê é o oposto. Já se discutiu esse dispositivo (repito: aprovado democraticamente) no STF e chegou-se a sugerir que a sua aplicação iria inviabilizar o Tribunal. Quer dizer que se justifica ignorar o CPC porque ele inviabiliza o funcionamento do Tribunal ao adotar uma norma que prestigia o julgamento do mérito recursal?


Eu poderia ficar aqui escrevendo linhas e mais linhas sobre os dispositivos do NCPC que não vêm sendo aplicados, inclusive para destacar que, por “coincidência”, são aqueles que prestigiam a democratização do processo, chamando as partes para participarem ativamente do mesmo. Mas já me alonguei demais.
 

Para terminar um pequeno “detalhe”: a desobediência civil defendida por Thoreau é direito do cidadão a ser usado contra o Estado, e não um direito do Estado para ser usado contra o cidadão, como estão fazendo. Não aplicar o CPC é manifesto ato ilegítimo e inconstitucional de todos os juízes que, por um motivo ou por outro (todos insustentáveis), estão aplicando seus próprios CPCs. Pergunto: onde vendem esse? Preciso comprar, preciso “aprender”...

 


 

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