Glossário dos precedentes

April 25, 2017

Ao contrário do CPC de 1973, que não trazia nenhuma regra de formação e/ou utilização dos precedentes, o atual Código estatui, no art. 926, que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. Inaugura-se assim uma nova era, em que o legislador determina o respeito aos precedentes, inclusive incluindo o gerenciamento dos precedentes no caso concreto como inerente ao dever de fundamentação (art. 489, § 1). O discurso jurídico assim passa a incluir os precedentes. Como sentenciou com muita propriedade Marco Félix Jobim, em Entendendo a Nomenclatura dos Precedentes, “não há mais como deixar de lado o estudo do que vem a ser a regra do stare decisis no Brasil, tendo em vista que, tanto nós, como àqueles sistemas de common law tem se tornado, a cada dia, mais híbridos do que de costume, chegando as vias de se pensar em trabalhar com um sistema misto de direito.”
A intenção do post é apenas explicar o vocabulário da chamada “teoria dos precedentes”, porque com a sua utilização a tendência é que referidos conceitos tenham que ser conhecidos de todos que atuam no processo e todos aqueles que estudam o processo civil. A grande maioria das expressões está em inglês porque a teoria dos precedentes se origina do direito britânico, tendo encontrado forte eco no direito estadunidense.

 

BINDING EFFECT ou BINDING AUTHORITY: significa a força vinculante dos precedentes. É absolutamente natural e cultural para um jurista da common law se referir aos precedentes como de obediência obrigatória, porque faz parte do sistema deles. É inadmissível, para eles, que um Tribunal dê uma interpretação para uma matéria de direito e os juízes não sigam essa orientação porque preferem eles próprios interpretar de maneira distinta. Claro que o efeito vinculante depende de algumas considerações do caso concreto, em especial sua comparação com o caso do precedente, mas em suma esse efeito vinculante decorre da própria natureza da common law. Já no Brasil o efeito vinculante dos precedentes precisou ser afirmado expressamente pelo legislador. Vide, por exemplo, o art. 927 do CPC.


CASE LAW: é a “lei” estabelecida pelos precedentes. Parte da common law que consiste em sentenças proferidas por tribunais superiores (de apelação) na interpretação das leis (ou das disposições de uma constituição) aplicáveis nos casos que lhes são submetidos. Chamados precedentes, eles são obrigatórios para todos os tribunais (dentro da mesma jurisdição) a ser seguido como a lei em casos semelhantes. Assim como existe a Constitutional Law, a Regulatory Law, existe a Case Law. É comum nas universidade norte-americanas o estudo de casos, como por exemplo em Harvard (clique aqui).
 

CIVIL LAW: família jurídica de países como o Brasil, Portugal, Espanha e Itália, por exemplo. Na tradução literal é o Direito Civil, mas é muito mais que isso, revelando um sistema jurídico fortemente centrado na lei como principal fonte do direito. A lei teria resposta pronta para todos os problemas possíveis que pudessem surgir, servindo o juiz apenas como a boca que pronuncia a vontade da lei. Neste sentido o papel do juiz é secundário, não sendo o Judiciário fonte criativa do direito, e consequentemente os precedentes não teriam tanta importância assim.


COMMON LAW: corresponde a um sistema de princípios e de costumes observados desde tempos imemoriais e aceitos, tacitamente, ou expressamente, pelo Poder Legislativo (Vicente Ráo). É a família jurídica de países como a Inglaterra, os Estados Unidos, a Austrália, parte do Canadá, etc. e sua principal característica é a valorização dos precedentes. Hoje não é tão simples afirmar que um país é de uma família ou de outra, mas sim que preponderam as características de uma família ou de outra. Os EUA possuem códigos, a Inglaterra possui um CPC. E o Brasil possui um sistema de precedentes. Toda essa aproximação entre as famílias é mencionada pelos juristas que se debruçam sobre o tema, e muitos atribuem a aproximação cada vez maior à globalização.


DISTINGUISHING: consiste em não se aplicar o precedente quando o caso a ser decidido apresenta uma peculiaridade, que autoriza o afastamento da ratio do caso anterior. A teoria dos precedentes preconiza que casos semelhantes devem ser julgados da mesma forma, portanto a diferenciação entre o caso a ser julgado e o anterior é absolutamente fundamental. Por isso é tão importante, diria até essencial para um teoria legítima de precedentes, que os Tribunais exponham com riqueza de detalhes os fatos da causa, antes de prolatarem uma decisão que servirá de precedente para o futuro. Para que no próximo caso possam ser verificadas as semelhanças e diferenças, aptas a justificarem – ou não – a aplicação da regra de direito do precedente. Infelizmente isso não ocorre no Brasil. Vide as “súmulas”...


JURISPRUDÊNCIA: tecnicamente é a ciência do direito, mas aqui significa o coletivo de precedentes, o conjunto de precedentes sobre uma mesma questão de direito. É equivocado algumas vezes citar 2 ou 3 precedentes dizendo que “existem jurisprudências” sobre o tema. Não. Existem precedentes é o mais adequado. Quando os precedentes se avolumam em uma quantidade específica, formam a jurisprudência, que sabemos poder ser pacífica, majoritária ou minoritária, conforme o caso. 


OBITER DICTA: na tradução livre é o “dito para morrer”. São afirmações e interpretações feitas na decisão, mas que não integram o núcleo essencial da decisão, nem mesmo sendo determinantes para o resultado do caso concreto. É aquilo que se diz “sem necessidade”. Durante a vacatio do NCPC algumas decisões do STJ, interpretando e aplicando o CPC de 1973, já adiantavam como seria na vigência do NCPC. Tudo isso que foi dito sobre o NCPC antes mesmo dele entrar em vigor era obiter dictum. Também ocorre quando o STJ não conhece de um Recurso Especial e faz divagações sobre o mérito, tipo: “ainda que o recurso fosse conhecido, melhor sorte não assistiria ao recorrente...”. Essas considerações são ditas para morrer porque não terão força vinculante ou persuasiva no futuro.


OVERRINDING: ocorre quando o tribunal apenas limita o âmbito de incidência de um precedente, em função da superveniência de uma regra ou princípio legal. Há, a rigor, uma superação parcial, semelhante a uma revogação parcial da lei. A Súmula 729 do STF fez uma espécie de overriding: a decisão na Ação Direta de Constitucionalidade 4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.


OVERRULING: é a superação do precedente. Por meio dessa técnica, o Tribunal supera o precedente. Fazer o overruling significa que o Tribunal claramente sinaliza o fim da aplicação de uma regra de direito estabelecida pelo precedente e substitui a velha regra de direito por uma que é fundamentalmente de natureza diversa. Vejamos um exemplo:
Todavia, a tese então prevalente se mostrou superada em observância da garantia constitucional de acesso ao Poder Judiciário, a partir da orientação plenária do STF nos autos do AI 703.269. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 789.805/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 25/10/2016).
O STF entendia ser intempestivo o recurso interposto antes do início do prazo, mas superaram esse entendimento.


- express overruling: o Tribunal decide se afastar da ratio decidendi de um precedente por razões que devem ser explicadas de forma expressa e específica na decisão que inaugura o novo entendimento, sob pena de nulidade por ausência de fundamentação (art. 927, § 4).


- implied overruling: ocorre quando o Tribunal fixa um novo entendimento, sem sequer se referir ao anterior, passando a impressão de que superou a regra anterior. Como visto há nulidade por ausência de fundamentação específica, e ainda gera enorme insegurança jurídica.


- anticipatory overruling: os Tribunais antecipam a mudança de entendimento que certamente ocorrerá em razão de alguns fatores que sinalizam tal mudança, sendo a alteração da lei o principal. O STJ, por exemplo, tem uma súmula (320) que estatui: “a questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.” Ocorre que o NCPC, aprovado depois, dispõe o oposto, no art. 941, § 3: O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento. Portanto os Tribunais podem se antecipar àquilo que presumidamente vai ocorrer, o overruling.


- retrospective overruling: a regra de direito enunciada no precedente é superada, atingindo inclusive os processos em curso. “A opção judicial pela superação de uma jurisprudência é medida séria e deve respeitar as expectativas de particulares. Ainda que uma orientação jurisprudencial não seja oriunda da mais elevada instância, ela poderá ser suficiente para justificar a proteção da confiança. Para se cogitar em overruling ex tunc (retrospective overruling) o precedente deve ser recente e não consolidado, pois ainda não haveria para gerar uma confiança no enunciado. Assim, em regra, uma súmula somente pode ser superada com efeitos ex nunc, pelo fato de sua edição gerar a confiança das pessoas” (Haroldo Lourenço). Os juristas da common law são muito mais acostumados com tais ferramentas do que nós somos, afinal são séculos de estudo do tema. Clique aqui e veja um artigo sobre retrospective overruling).


- prospective overruling: imagine um precedente estabelecido há anos, enunciando uma regra de direito capaz inclusive de pautar a conduta das pessoas na sociedade. Contratos são celebrados levando em consideração tal precedente. Caso uma Corte decida superar esse entendimento, certamente poderia gerar uma enorme insegurança jurídica, porém o Tribunal pode declarar que a referida superação vale apenas para situações futuras, em respeito à confiança depositada pelos cidadãos naquela regra de direito.
O CPC prevê a modulação dos efeitos do overruling no art. 927, § 3: Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

 

LEADING CASE: literalmente o caso líder. É aquele caso específico em que a Corte cria o precedente. O HC 82.824-2, julgado pelo STF, é um excelente exemplo. O STF julga milhares de habeas corpus por ano, mas esse em especial serviu como fonte de onde emanou uma regra de direito que se tornou precedente para casos futuros. Ao contrário dos demais HCs que se "perdem" na imensidão de HCs, esse ficou conhecido como caso Ellwanger. É o caso do antissemitismo, explicado por Janaina Santin e Felipe Abal da seguinte maneira: “O caso Ellwanger ... tratou-se de um marco jurídico muito importante, pois o Supremo Tribunal Federal, órgão judicial máximo do país, debruçou-se a expressar seu entendimento acerca da extensão do termo ‘racismo’, uma vez que o pedido de habeas corpus em nome do gaúcho fundamentou-se na tese de que antissemitismo não se enquadraria no crime de racismo pelo argumento de que, biológica e antropologicamente, existiria apenas a raça humana. A maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal entendeu que, apesar de não se poder falar de “raça ariana”, “raça judia” ou “raça negra”, por exemplo, o intuito do dispositivo da Constituição era criminalizar e punir qualquer tipo de preconceito direcionado a um grupo de pessoas devido à sua origem, crenças ou outro aspecto que o diferenciasse dos demais.” 


PRECEDENTE: é muito complicado definir o precedente, porque nem toda decisão judicial é um precedente: a sentença do juiz de primeiro grau não é um, por exemplo. Uma decisão monocrática de relator em Tribunal também não é. O precedente sempre corresponde a um pronunciamento judicial atinente a um caso concreto. Não é possível conceber um julgado como precedente se a interpretação da norma por ele aplicada não estiver diretamente conectada ao caso concreto que foi objeto de decisão (Cruz e Tucci). Esclarece ainda Hermes Zaneti Jr que serão precedentes apenas aqueles casos que constituírem acréscimos aos textos legais relevantes para solução de questões jurídicas. Para o autor, quando o precedente aplicar a lei sem acrescentar conteúdo relevante, a vinculação decorrerá diretamente da lei, e não do precedente.
Quando o Juiz Marshall decidiu o famoso caso (considerado um superprecedent) Marbury v Madison, não se sabia se aquela decisão seria mesmo um precedente ou apenas uma decisão em um caso concreto. O que torna o precedente “importante” é a sua repetição no futuro. Segundo Georges Abboud “toda análise sobre precedente judicial não pode perder de vista que ele não constitui decisão piloto apta a solucionar diversos casos paradigmas. Ou seja, o Tribunal Superior ao julgar um leading case não pode determinar que ele tenha valor de precedente judicial, somente se, historicamente, ele for utilizado na argumentação das partes e na fundamentação de novas decisões judiciais é que ele começa a ganhar o status de precedente.”
Mais uma vez o Brasil se supera... temos processos formais de criação de precedentes.
“Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;”


RATIO DECIDENDI ou HOLDING: constitui a norma extraída do caso concreto que vincula os tribunais inferiores, segundo Patrícia Perrone, mas a sua definição exata é altamente controvertida na doutrina estrangeira. É esse núcleo essencial é aquilo que efetivamente vincula. Ao invocar um precedente em sua decisão, o juiz possui o dever de se manifestar sobre esse “fundamento determinante”, sob pena de nulidade da decisão por falta de fundamentação. Art. 489, § 1º, V: é nula a sentença quando o juiz se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos.


SIGNALING: O Tribunal percebe a desatualização do precedente, anuncia que poderá modificá-lo, e assim ele se torna incapaz de servir como base de conduta para os jurisdicionados. O precedente é tido como superado.


STARE DECISIS (stare decisis et non quieta movere): é o nome da teoria dos precedentes no direito estrangeiro e significa, literalmente, “mantenha-se a decisão e não mexa no que está quieto”, para representar a necessidade de se respeitar as decisões anteriores e as regras de direito que elas enunciam.


- horizontal: os precedentes da 2ª Turma do STJ devem ser respeitados pela 1ª Turma do mesmo Tribunal? Um precedente do TJSP citado como argumento em um recurso a ser julgado pelo TJMG tem algum valor? O stare decisis horizontal trata exatamente dessa questão: o valor dos precedentes emanados por órgãos ou Tribunais situados na mesma posição hierárquica. O valor é meramente persuasivo.


- vertical: aqui a questão envolve a hierarquia. É inimaginável, nos EUA por exemplo, que a Suprema Corte interprete a Constituição estatuindo uma ratio decidendi “X”, e juízes e Tribunais hierarquicamente inferiores à Corte Constitucional não apliquem referido entendimento em seus casos.


SÚMULA (enunciado de súmula): tecnicamente não é precedente porque precedente se liga ao caso concreto, estando associado de forma inseparável dos fatos da causa. Ocorre que no Brasil, e somente no Brasil, por motivos diversos (economia dos Tribunais, simplificação, etc), quando os precedentes se avolumam a ponto de – discricionariamente – formar a “jurisprudência”, decide-se também discricionariamente resumir tudo. Poucas linhas são elaboradas para enunciar uma regra de direito. O problema é que ao editar enunciados de súmula, os tribunais deveriam ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação, mas não o fazem. Segundo Dario Corsatto: Entende-se por súmula (do latim summula, sumário, resumo) um enunciado simples e direto – normalmente elaborado em uma única frase – que traduz a interpretação dominante adotada por um colegiado qualquer sobre determinado tema, em certa época. A súmula tem a função, portanto, de traduzir, da forma mais clara possível, o entendimento que predomina em um Tribunal. Tem também a função de poupar os próprios membros daquele Tribunal de citar todos os precedentes que escoram suas decisões, bastando que citem a súmula para se fazerem bem entendidos. As súmulas, assim, nasceram com o objetivo de tornar mais transparente o pensamento dos Tribunais, conferindo, por via de consequência, maior segurança jurídica aos jurisdicionados.


- vinculante: verbete editado pelo Supremo Tribunal Federal, apoiado em reiteradas decisões sobre matéria constitucional, que tem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Tal instituto foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional 45/2004 (Reforma do Judiciário). Fonte: site do STF.


- persuasiva: verbete editado pelo Supremo Tribunal Federal, apoiado em reiteradas decisões sobre matéria constitucional, que tem efeito de orientar os demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. A súmula, diferentemente da súmula vinculante, não possui caráter cogente. Fonte: site do STF.
Apesar do próprio site do STF afirmar que as persuasivas apenas “orientam”, o CPC diz o contrário no art. 927 que os juízes e os tribunais observarão – e não “poderão observar” – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional (inciso IV).


SUPERPRECEDENT: expressão cunhada por Michael Gerhardt em seu livro The Power of Precedent (aqui).
 Segundo ele alguns precedentes estão tão enraizados no direito e na cultura que eles se tornaram praticamente imunes ao overruling. São precedentes nos quais as instituições já incorporaram repetidas vezes, e foram confirmados ao longo da história por todos. Um grande exemplo é o caso Marbury vs Madison, de 1803 (aqui). Sempre que se fala em judicial review (a possibilidade do Judiciário rever as leis e declará-las inconstitucionais), esse caso é citado. Talvez seja o precedente mais famoso do mundo, não havendo livro de direito constitucional – no Brasil e fora dele – que não mencione o caso.

 

 

 

 

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