Entrevista sobre "Constitucionalismo Multinacional" com o Prof. Guilherme Peña

April 20, 2017

O Professor Guilherme Peña é membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e Professor de Direito Constitucional na Universidade Federal Fluminense – UFF. É Mestre (PUC/RJ), Doutor (PUC/SP) e Pós-Doutor em Direito Constitucional.

A primeira entrevista do Blog do Liceu ACE é sobre sua tese de pós-doutoramento, feita na Fordham School of Law – Jesuit University of New York (FU/NY), publicada pela Editora Atlas e denominada “Constitucionalismo multinacional – uso persuasivo da jurisprudência estrangeira pelos tribunais constitucionais”.

 

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Gustavo Nogueira. Meu caro Guilherme, primeiramente muito obrigado por ter aceitado o convite de dar a primeira entrevista para o nosso modesto blog, e meus parabéns pela excelente tese. Trata-se de um tema bastante atual e dos mais relevantes, em especial em um mundo cada vez mais conectado, em que as distâncias são cada vez menores. O Sr. acredita que a globalização potencializada pelo advento da internet tenha intensificado a utilização da jurisprudência estrangeira pelos tribunais nacionais ou esse fenômeno já ocorria em épocas passadas?

Guilherme Peña. Gustavo, meu Amigo, primeiramente, gostaria de agradecer-lhe pelo convite. Creio que a jurisprudência estrangeira é utilizada persuasivamente pelas cortes nacionais há alguns anos. Todavia, a globalização jurídica e, por via de consequência, o diálogo entre os tribunais constitucionais criaram o campo propício para o florescimento do “constitucionalismo multinacional”.

 

GN. A utilização da jurisprudência estrangeira no discurso jurídico pode melhorar o debate constitucional e aumentar a qualidade das nossas decisões?

GP. Sim, sem dúvida, especialmente para a solução de problemas jurídicos complexos que permeiam diversos ordenamentos jurídicos. 

 

GN. É impossível negar o papel de destaque da Suprema Corte dos Estados Unidos, considerada por muitos acadêmicos como a mais importante do mundo. Ocorre que o debate na Suprema Corte é muito mais aberto e democrático do que o nosso aqui no Brasil, em especial pela enorme popularidade do amicus curiae. No caso Roe vs Wade, de 1973, por exemplo, foram mais de 100 amici curiae se manifestando para debater o aborto. No caso Kiobel v. Royal Dutch of Pretroleum, de 2013, que discutiu a possibilidade das empresas transnacionais responderem perante a justiça norte-americana por atos ilícitos praticados fora dos Estados Unidos, diversos países estrangeiros participaram do debate perante a Corte, também na qualidade de amici curiae. O fato da decisão proferida pela Suprema Corte ter intensa participação da sociedade, tanto a norte-americana como a internacional, é fator que legitima ou deslegitima a sua utilização nos processos que correm no Supremo Tribunal Federal?

GP. A abertura procedimental admitida pelo amicus curiae, a audiência pública e, de certa forma, a dilação probatória no controle de constitucionalidade de natureza abstrata ou principal têm por objetivo, de um lado, pluralizar o debate em torno da Constituição, de maneira a possibilitar que a justiça constitucional disponha de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução dos conflitos constitucionais, e, de outro lado, superar a questão pertinente à legitimidade democrática ou social das decisões proferidas pelos tribunais constitucionais, de sorte a viabilizar a participação formal de pessoas, órgãos e entidades que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais de grupos, de categorias ou de classes sociais.

 

GN. Uma decisão da Corte constitucional da Índia, por exemplo, como a que considerou que os pássaros têm o direito fundamental de voar, e que, portanto eles não podem ser mantidos em gaiolas, tem algum peso no Brasil?

GP. Os precedentes estrangeiros, como, por exemplo, os da Corte Constitucional da Índia, não detêm validade normativa, isto é, qualidade da norma jurídica produzida em consonância com o ordenamento nacional, mas, ao contrário, a jurisprudência dos tribunais estranhos à justiça constitucional de cada país dispõe de peso argumentativo, ou seja, qualidade do raciocínio por intermédio do qual ocorre a articulação de meios e de técnicas, com a finalidade de provocar e de obter a adesão a teses sustentadas em face de auditórios, no processo de tomada de decisão.

 

GN. O uso persuasivo da jurisprudência estrangeira hoje se limita às Cortes mais “famosas” ou o debate jurídico pode validamente incluir qualquer corte constitucional, mesmo aquelas de países muito diferentes do Brasil em diversos aspectos, como o Japão? O cross-constitucionalismo (intercâmbio de elementos constitucionais) não ficaria reduzido a uma “importação unilateral” de decisões de Cortes mais “famosas”?

GP. O Supremo Tribunal Federal do Brasil que, consoante a revista The Economist, é “o tribunal mais sobrecarregado do mundo” (THE ECONOMIST. Brazil’s Supreme Court. When Less is More. Reforms improve the Judicial System. Disponível em: <http://www.economist.com>. Acesso em: 23 maio 2009), decidiu 89.992 processos, físicos e eletrônicos,  entre 1º de fevereiro e 19 de dezembro de 2013. Em 23 decisões, focalizou a Corte brasileira as jurisprudências alemã, colombiana, espanhola, francesa, norte-americana e portuguesa.

 

GN. É legítimo o argumento de que a utilização pelo STF de uma decisão estrangeira, proferida em um processo em que a parte não teve a oportunidade de participar do debate, seria uma limitação ao princípio do contraditório, tal como previsto inclusive no Novo Código de Processo Civil? Isso porque a parte aqui no Brasil não teve o direito de influir na formação do precedente estrangeiro...

GP. Penso que a manipulação de precedentes estrangeiros não importa em ameaça ou lesão ao princípio do contraditório, a partir da consideração de que a jurisprudência estrangeira, única e exclusivamente, pode ser utilizada para reforço argumentativo em torno de princípios ou regras nacionais sobre as quais as partes têm a possibilidade de se manifestar no decurso do processo constitucional.

 

GN. Na análise empírica da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF o Sr. observa que em 2013 a nossa Corte fez uso da jurisprudência estrangeira em apenas 0,16% dos casos. A que pode ser atribuído esse número tão baixo?

GP. O reduzido grau de utilização de jurisprudência estrangeira demonstra que o Supremo Tribunal Federal, ao contrário do que se supõe, não está tão aberto ao diálogo com os outros tribunais constitucionais do mundo.

 

GN. No que tange à qualidade, observa-se um uso muitas vezes equivocado da própria jurisprudência nacional, pois é comum a mera citação aos precedentes, muitas vezes apenas com referência à numeração, sem que os casos (atual e anterior) sejam comparados de forma devida, como se faz tradicionalmente na common law. O STF quando faz uso da jurisprudência estrangeira, o faz de forma adequada?

GP. O relacionamento do Supremo Tribunal Federal do Brasil com os outros tribunais constitucionais, a meu ver, não pode ser tomado como um diálogo entre eles, por força do baixo grau de utilização de jurisprudência estrangeira e, em especial, do alto grau de referências vazias aos precedentes estrangeiros, desprovidas de reflexão sobre os argumentos trazidos à colação. O uso indiscriminado da jurisprudência estrangeira, também, é vislumbrado pela ausência de contemporaneidade das decisões empregadas pelo Supremo Tribunal Federal. Em média, os precedentes estrangeiros têm 45 anos e 8 meses, sendo certo que o mais antigo foi proferido no caso James McCulloch v. The State of Maryland, de 1819, enquanto o mais recente foi prolatado no caso Genovevo Salinas v. The State of Texas, de 2013, pela Suprema Corte norte-americana.

 

GN. Qual a sua visão de futuro sobre o tema? O Sr. crê que o STF vá considerar de forma mais intensa a jurisprudência de Cortes constitucionais estrangeiras? E a jurisprudência das Cortes transnacionais, como a Corte Interamericana e a Europeia de Direitos Humanos?

GP. De fato, a tendência é a de que o Supremo Tribunal Federal leve em consideração de forma mais intensa a jurisprudência estrangeira , não somente a procedente dos tribunais nacionais, como também a proveniente das cortes transnacionais.

 

GN. Muito obrigado Dr. Guilherme Peña. Agradeço imensamente a sua gentileza em disponibilizar o seu tempo para esse tema tão importante!

GP. Muito obrigado, Gustavo. Forte abraço.

 

 

 

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